PPP, subappalto e digitalizzazione: una lettura critica del nuovo Codice appalti

Liberalizzazione del subappalto ma con limiti impliciti. Nuove modalità di funzionamento dei partenariati pubblico-privati (PPP) e loro potenziale per PA e imprese. E, ancora, impatto economico dell'istituto del Collegio consultivo tecnico sulle imprese che partecipano ad un appalto. Sono alcuni dei temi affrontati nel webinar organizzato da FASI, Confcommercio Roma e Federservizi sul nuovo Codice appalti, insieme ad una disamina delle principali semplificazioni previste dalla riforma.

Cosa prevede il Codice appalti 2023?

Tra le riforme previste dal PNRR, il varo del nuovo Codice appalti è sicuramente una delle più significative, soprattutto in una fase storica in cui gli investimenti pubblici raggiungono cifre difficilmente viste in precedenza.

La reale portata del nuovo Codice emerge, però, da un'attenta analisi dei suoi articoli, che permette di cogliere appieno il peso dei cambiamenti che il sistema italiano dei contratti pubblici si trova davanti, come emerso nel corso del webinar del 19 aprile "Il Codice Appalti: le principali novità, applicazione e impatto su PNRR e Fondi UE 2021-2027".

Il varo del Codice, infatti, avvia una nuova fase che pone criticitànon solo per le pubbliche amministrazioni, ma anche per le imprese stesse che devono raffinare le proprie capacità sia per gestire le novità, sia per intercettare i processi di crescita e sviluppo offerti e disciplinati dal nuovo Codice, spiega Camillo Ricci, Presidente Federservizi Roma.

Le semplificazioni del nuovo Codice appalti per PA e imprese

Il Codice appalti approvato ad aprile, prende il via - se vogliamo - dalle operazioni di semplificazione varate dal Covid in poi per accelerare e assicurare l'attuazione del PNRR. Con un'operazione di interiorizzazione di molte delle deroghe varate dai vari decreti Semplificazioni, infatti, il nuovo Codice mette mano a tutti i principali aspetti del mondo dei contratti pubblici.

Tra le principali semplificazioni previste per la PA figurano senza dubbio quelle relative alle autorizzazioni. Come spiega l’Avv. Andrea Napoleone, Ufficio legislativo Ministero infrastrutture e trasporti (MIT), nel nuovo Codice si rendono strutturali le norme previste originariamente solo per le opere PNRR, soprattutto per quanto concerne i tempi di “attraversamento”, cioè i tempi morti tra una fase e l’altra delle procedure autorizzative. Un esempio su tutti, il caso dell'istituto del dissenso costruttivo in sede di conferenza unificata, nel corso della quale non è più consentito soltanto dissentire, ma diventa necessario anche dare motivazioni e presentare una proposta di soluzione alternativa.

Seconda semplificazione per la PA è poi la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita del contratto, soprattutto tramite due strumenti: da un lato il fascicolo virtuale d'impresa che - spiega Napoleone - diventa una sorta di green pass delle imprese. Dall’altro la completa interconnessione e interoperabilità delle banche dati.

Tra le altre semplificazioni, Napoleone cita sia la riduzione dei livelli di progettazione che passano da tre a due, sia la completa liberalizzazione dell’appalto integrato, quest'ultimo esteso a tutti i contratti dal Governo Meloni, e non più solo ai lavori complessi, come era nella formulazione originaria uscita dal Consiglio di Stato.

C'è poi il tema - piuttosto scivoloso - delle semplificazioni degli appalti sottosoglia. Un’operazione che - spiega Napoleone - molti hanno letto come una diminuzione di trasparenza nel mondo delle gare ma che invece, secondo il tecnico del MIT, non presenta problemi di questa natura. L’aumento delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, infatti, da un lato non significa affidamento diretto. Dall'altro, non significa che non ci sia una procedura di evidenza pubblica che viene assicurata tramite la determina a contrarre e la pubblicazione di avvio della consultazione degli operatori economici.

Last but non least, l'innovazione prevista dall'articolo 39 del Codice riguardo alle infrastrutture prioritarie e che il MIT ha scritto in casa. D’ora in avanti, infatti, le opere di preminente interesse nazionale sono automaticamente inserite nel DEF, anche con indicazione della relativa copertura finanziaria. 

Lato imprese, invece, tra le semplificazioni principali citate da Napoleone, figurano senza dubbio le clausole automatiche di revisione dei prezzi su modello francese. Se il valore del contratto aumenta del 5%, tutto ciò che supera questo 5% verrà coperto per la misura dell’80% in maniera automatica, spiega Napoleone che annuncia anche una novità interessante per il mondo dei servizi. L’avvocato del MIT, infatti, sottolinea come la soglia del 5% rischia di non essere mai raggiunta nel campo dei servizi. Per questo sono allo studio formule per adeguare tale soglia alle esigenze settoriali. 

Le novità sul subappalto, tra profili di legalità e limiti impliciti

Interessanti anche le analisi relative alla liberalizzazione del subappalto, resasi necessaria dopo la procedura di infrazione avviata nei confronti dell’Italia da parte di Bruxelles. Una liberalizzazione che ha suscitato timori ma che, spiega Napoleone, avviene invece in presenza di forti presidi di legalità, anzitutto per quanto riguarda gli standard, anche in materia di tutela dei lavoratori, che il subappaltatore deve comunque garantire.

A leggere meglio il testo della norma, però, secondo l’avv. Claudio Guccione, Studio Guccione e associati, nei fatti il nuovo Codice non assicura davvero una completa liberalizzazionedel subappalto. Il Codice, infatti, “continua a precludere la subappaltabilità della maggior parte della categoria prevalente, nonché della maggior parte dei contratti ad alta intensità di manodopera (che sono quelli tipici ad esempio del facility management come la vigilanza, il portierato, la pulizia, etc.). Pertanto, spiega l’avvocato, “si può dire che continua a permanere un limite al subappalto, che il nuovo Codice non pone più in numeri e termini percentuali (cosa che ci aveva fatto andare in procedura di infrazione con Bruxelles), ma con le parole. Perchè se non si può subappaltare la maggioranza della categoria prevalente vuol dire che più del 50% della categoria prevalente o del contratto ad alta intensità di manodopera non è subappaltabile". Il che - secondo Guccione - "significa far rientrare dalla finestra, quello che la Commissione europea aveva tirato fuori dalla porta”. In altre termini, conclude l'avvocato, “continua a permanere un limite, con la sola differenza che esso non è più espresso in numeri, bensì con la parola 'maggioranza' che è la stessa cosa”.

Le novità sul Partenariato pubblico-privato: un volano per PA e imprese, se padroneggiato

La prima novità degna di nota sui PPP riguarda il fatto che il nuovo Codice non prevede più il project financing ad iniziativa pubblica, lasciando in piedi solo quello a iniziativa privata.

Tra le altre novità figurano poi l'eliminazione di ogni forma di fideiussione e cauzione provvisoria a supporto della proposta. Le cauzioni - spiega sempre Guccione - “scattano dopo, quando in gara ci sarà l’offerente che dovrà corredare l’offerta con la cauzione provvisoria”.

Infine, tra le altre novità, si segnala l’inserimento di un comma dedicato che disciplina l’avviso (della PA) a sollecitare proposte di project financing da parte dei privati.

Complessivamente il nuovo Codice prova a rilanciare l'istituto del PPP, nella consapevolezza che esso può rappresentare uno strumento di miglioramento delle opere e dei servizi pubblici, grazie alla sana e corretta collaborazione tra PA e imprese private.

Su tutto, troneggia l’estrema convenienza offerta da un PPP, non solo per le imprese ma anche per le pubbliche amministrazioni. Nel primo caso, infatti, la possibilità per le imprese di presentare alla PA un progetto di fattibilità tecnico economica che possa dare avvio alle procedure di PPP offre agli operatori privati la chance concreta di ottenere un contatto che magari la PA non avrebbe deciso di siglare.

Nel secondo caso, invece, la convenienza deriva non solo dalla possibilità di usare il PPP come strumento di qualificazione delle PA (il project finance richiede infatti competenze sofisticate da parte delle pubbliche amministrazioni), ma anche dal fatto che il PPP offre la possibilità alle PA di realizzare investimenti al di fuori dei vincoli di bilancio (off- balance).

In linea, infatti, con le norme europee, il trasferimento del rischio operativo nella realizzazione di un'opera dal pubblico al privato (caratteristica tipica e necessaria di un PPP) comporta anche la fuoriuscita della spesa dal bilancio pubblico e la sua allocazione nel bilancio del privato. In questo modo l'investimento non impatta sul debito della PA. Tale caratteristica, unita alla disposizione UE che prevede che solo le risorse nazionali, regionali o locali (inserite da una PA all'interno di un PPP) incidono sulla quota di contributo pubblico, permette di fatto ad una pubblica amministrazione di usare i fondi europei (incluso il PNRR) per finanziare con più del 50% di risorse pubbliche un PPP (il 50% è la soglia massima prevista dal Codice).

Una situazione che collega quindi il nuovo Codice appalti (che non si applica al PNRR) proprio a fondi del Recovery, nonché a quelli della Politica di coesione. Se sapientemente strutturate, quindi, le operazioni di PPP permettono ad esempio ad un Comune - spiega Francesco Monaco, referente Governo locale e coesione territoriale di IFEL ANCI - di finanziare parte di un investimento pubblico off-balance, con tutto ciò che ne deriva in termini di capacità di spesa e di bilanci pubblici. 

Il Collegio consultivo tecnico e le sue conseguenze per le imprese

Novità molto concrete per le imprese derivano anche dalla riforma del Collegio consultivo tecnico.

Con l'obiettivo di favorire l’uso strumenti alternativi ai processi, infatti, il nuovo Codice appalti ha reso obbligatorio tale istituto praticamente in tutti gli appalti, ampliando anche la portata delle sue decisioni. 

D’ora in avanti quindi - spiega la dott.ssa Barbara Carducci, Responsabile legale Roma Metropolitane - molte delle dispute che dovessero insorgere in un contratto di appalto, saranno risolte da tale organo le cui determinazioni potranno anche rappresentare ad esempio titolo per decreti ingiuntivi, o altri atti di immediato impatto (anche economico) per le imprese.

Riascolta il webinar "Il Codice Appalti: le principali novità, applicazione e impatto su PNRR e Fondi UE 2021-2027"

Photo by asawin form PxHere - CC0 Public Domain